公司规范运营管理与投融资法律事务
 建筑、房地产经营管理与房地产开发业务
 矿业综合法律服务
 证券发行与上市法律业务
 诉讼、仲裁代理
 物流运输事务
 招标投标业务
 金融法律业务
 高新技术企业法律事务
吕新瑞 / 论美国法“技艺理性”对我国律师职业文化建设之意义
  论美国法“技艺理性”对我国律师职业文化建设之意义
                                                                      
                                        摘要
    我国在现代法制建设过程中,大部分法律是移植大陆法系国家的,从而忽视普通法系。但是我国在建立现代法制的过程时,市场经济全球化的扩张导致法律制度之间展开竞争,法律职业者之间的竞争亦是此种竞争之一,而律师从业的效益成为这一竞争的重要标准。美国法逐渐扩张的影响,因此,美国法中最为核心的是它沿袭英国法的“技艺理性”的思维方式。这一思维方式的认识本质是普通法的“一贯性”。我国律师职业文化的建设,需要吸收和改造美国法中的“技艺理性”,重建我国律师职业文化中的“技艺理性”传统,从以使得我国在全球化的律师业务中形成较强的竞争力。

关键词:美国法  技艺理性  一贯性  律师职业文化

    普通法系与大陆法系的区别,以英国法与德国法为例,核心在于思维方式之差异。英国法注重判例,法官和律师的审理和辩护行为必须在经验常识基础上,分析案件事实和证据,从而得出符合日常经验的合理判决与有利的辩护,这种司法行为所体现的思维方式被大法官柯克称之为“技艺理性” 。而德国法注重法典,将法典视为一种“大全”式的逻辑化、体系化的典章系统。法官和律师根据法律条文来推理出事件的性质和结果,此被称为是“演绎理性”。我国传统法律文化注重典章制度,此一理念之影响直至近代法制建设,大量移植德国、日本法,以致于形成一种传统。这一传统在改革开放初开始复苏,随后逐渐成为我国法制之主流。但是,20世纪90年代以来的资本主义市场经济的全球化,导致法律制度,主要是美国的普通法在这个过程中迅速扩张,使得各国不得不重视这一制度。尤其是在律师职业文化建设中,各国律师职业得以在世界范围内顺利开展业务的,无不是借助于美国法的制度。而使得这一制度得以实践的关键则在于其内在的“技艺理性”的思维方式。
一、美国法中的“技艺理性”
    “技艺理性”的思维方式源于英格兰,是在英格兰普通法制度的不断发展的过程中逐渐形成的。英格兰法从诺曼的威廉征服以来,历经多次司法改革,建立起一整套以法院、令状和陪审团为核心的专业化的司法制度,同时法官和律师开始成为一种专业化的职业。这一职业并非仅仅是谋生之术,而是成为一种拥有文化传统的社会身份。这个文化传统是通过法官和律师长期坚持普通法实践而形成的理念化的原则,也就是柯克所说的“技艺理性”。它所要求的是一种基于经验的推理能力,是一种修辞学意义上的理性思维方式, 是法律职业者对前人传统的尊重和认真实践的基础上不断对普通法进行修改和完善的理念。它的认识论基础是普通法具有“一贯性”,即普通法作为数代人所建立的法律传统,是高于个人理性至上的“完善的理性”,从事法律职业的个人必须在承认完善的理性的前提下不断发展普通法传统。
    美国法属于普通法系的一支,其沿用英国法制度已被众多的法律职业者和法律研究人员所熟知。但是美国法沿用了英国的判例法制度,同时制定了大量的法典(诸如《美利坚合众国宪法》)。美国的法律职业者将其仅仅视为一种传统的知识,将现实“视为创新和改进的有用学习材料;依靠自己的力量并全凭自己的实践去探索事物的原因,不拘手段去获得结果;不管形式去深入本质” 。如果仅仅依靠美国法的外在表现形式去判断,可能会得出“美国法是一个怪胎,而不属于任何一个法系”的结论。美国法承袭英国法,关键并不在于移植了多少种具体的法律制度,而是移植和改造了普通法的“技艺理性”。这体现在美国的法律职业者对普通法“一贯性”的认识上。它体现在美国法律的诸多方面,以法学教育为例,路易斯•M•布朗说过,“这个国家的法律教育始于律师事务所的具体实践”,法学教育的主要内容一直是分析先例以及想象出各种可能,适用相应的先例规则,即“像律师一样思考”。也正因为如此,才会出现法学教学中的布鲁姆分类对于先例的规则与理论适用的要求程度。
二、全球化背景下移植“技艺理性”的必要性
    20世纪90年代以来,市场经济迅速扩展到全世界,“全球化”成为一个众所周知并被极度关注的概念。市场的全球化必然使得不同的法律制度相互遭遇。国家之间在全球市场上的竞争部分地体现为不同国家的法律制度的竞争。进一步具体而言,部分地体现为法律职业者从业效益的实现程度。从宏观的角度来看,美国无疑现在主导着全球市场的扩张,而且美国律师业务、美国法律文件格式在全球范围内的绝大部分高端市场和巨额交易中的作用不断体现。这从一个侧面表明美国的律师职业在全球化的过程中占据绝对的优势。 
    在律师事务所的扩张情况来看,德国的律师事务所绝大部分被美国的律师事务所(主要是大所)收购、合并。英国的律师事务所反过来学习美国的律师事务所经营的经验,建立国际化的、企业化经营的大所,并聘用大量的美国的执业律师。而在法国,美国的律所“早已大规模地进入了法国市场” 。从律师事务所的业务方面来看,1998年,德国企业Daimler-Benz与Chrysler进行价值950亿美元的合并,其业务法律顾问是美国的执业律师。 而在国际仲裁领域,法国已经失去了其主导地位而让位于美国。而在亚洲,由于美元市场在60、70年代就已经开放,美国的律师业务占领着大部分的市场份额。因此,我们可以看到,“美国律师事务所是世界标准的制造者,它们对律所的规模、专业化、全面性服务、海外扩张、后勤行政方法以及积极推销手法无一不影响着全球律所。” 
    美国律师事务所之所以在近几十年的全球化扩张过程中占据主导的优势,在于他们培养出一大批精英律师人才。从根源上来说,这取决于美国人的实用主义的哲学观念。但是,更为关键的原因是他们引入、坚持普通法的“技艺理性”及其“一贯性”。除了上述法学教育领域之外,在律师执业领域,主要体现在法律文书的普遍适用方面。美国的法律文书并不是简单地套用格式,它当中包含着对事实认定和使用法律的严格的逻辑和修辞分析,侧重于律师的推理能力,严格体现着普通法律师所具备的“技艺理性”。而所谓普遍适用,并非是美国的律师主导所有的法律业务中的法律文书的适用,除了美国律所在主要的律师执业范围使用美国的法律文书之外,还包括大量的学习美国法律的非美国的律师。这些律师在学习了美国法之后,将自己所学的美国式的法律文书带入自己的国家或地区。
    从上述分析中我们可以看到,美国普通法律师占据着全球的高端市场的业务,而且我国自2001年11月加入WTO以来,国内市场的各个领域不断开放,对国外律师在华执业同样也在不断放开,从1994年开始允许国外律师个人到大陆地区执业,到2002年国务院发布《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》,再到2006年司法部发布第56号公告,宣布7家国外律师事务所和4家香港律师事务所在大陆地区设立代表处。我们所面临的是与国外,尤其是美国的律师事务所的全面、专业的高质量的经营和服务与我国普遍偏低的水平之间的差别。这就需要我们全面学习美国律师职业制度和文化,学习和吸收美国律师事务所的经营模式和律师的执业制度,但更为关键的是要学习和吸收律师执业中所体现的职业文化传统——“技艺理性”的思维方式。
三、建设我国律师职业文化中的“技艺理性”
    律师职业文化是一种观念的形态,它必须要通过一定的制度和行为来体现出来。“技艺理性”作为律师的思维方式,是律师职业文化中最为重要,但也是最为抽象的理念,要建设我国的律师职业文化中的“技艺理性”的思维方式,需要从以下两个方面努力。
    首先必须培育多元的自治团体。一个多元的社会能够使人们自觉地寻找共识,形成自治的共同体。律师团体作为维护这种市场经济秩序的团体,同样也是这样的共同体。那么,律师团体必须要拥有独立的地位和话语。只有逐渐培育社会阶层及其价值的多元化,才能为整体意义上的法律职业共同体的建立提供稳定的基础。
    其次,要改善现存的法学教育。我国现存的法学教育,大多数仅仅是在教会法学院学生去记诵一些教条,而不是在教会他们如何运用法律思维思考法律问题的能力。而这种能力恰恰是“技艺理性”的基础。因此,我们的法学教学在建构“法学教义学”时,应当展现的是法学中对“法”的抽象的思辨性和丰富的实践性的特点。我们不妨将美国法学教育的诸多方法,比如苏格拉底式的询问法移植到我国的法学教育体系中,使得法学院的学生能够想象一个案件的诸多可能性状况及其解决方法,培养其独立思考的能力。
四、结语
    在当前的国际和国内的社会背景下,律师职业文化建设已经成为律师职业团体建设,甚至是整个法律人共同体的建设的关键环节。而“技艺理性”的思维方式恰好成为在法律全球化的过程中我们参与竞争的一个适当的话语平台。我们西部虽地处偏远,但也应当走出去,参与到这个竞争的过程中。

注释
  李猛,“除魔的世界与禁欲者的守护神:韦伯社会理论中的英国法问题”,参见李猛主编:《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社,2001年,第173页。
 同上。
 【法】托克维尔:《论美国的民主》(下卷),董果良译,商务印书馆,1988年,第518页。
 何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社,2005年,第14页。
  同上,第15页。
 Silver,Globalization and the US Markets in Legal Services,pp1094,转引自何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社,2005年,第7页。
参考文献
[1] 李猛主编:《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社,2001年,第163-195页。
[2] 何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社,2005年,第1-39页。
[3]【法】托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆,1988年
[4]【美】马丁•梅耶:《美国律师》,胡显耀译,江苏人民出版社,2001年,第78-123页。
[5]蔡云玺:《律师伦理规范法制研究:以我国、美国(加州)与英国(英格兰)法制为比较》,台湾大学社会科学院国家发展研究所硕士论文,2005年1月,陈新民指导,第40-47页,第80-85页,第116-120页。
新疆新加坡乐和彩网站律师事务所 版权所有 地址:中国·新疆 乌鲁木齐市北京南路442号新发大厦26楼 总机:(0991)6290280