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张雪莲 / 论竞业限制
论竞业限制


                                          摘要
    在现代社会中,劳动者的就业形式由以往的“终身制”变为双向选择的“合同制”,人才自由流动成为劳动力就业市场的普遍现象。各类人才在国内企业甚至跨国企业间流动,行业和企业在享受人力资源优化利用的同时,也承裁着商业秘密随人才流动而被披露的风险。在生产技术迅猛发展,商业竞争日趋白热化的今天,商业秘密作为有着巨大经济价值和潜在优势的生产要素,成为企业克敌制胜的秘密武器。《劳动合同法》规定的竞业限制制度犹如一把“双刃剑”,在保护企业利益的同时也限制了劳动者自主择业权,可以预见,竞业限制导致的纠纷将会增多。要在企业与雇员合法权益之间取得平衡,确保互利双赢,就应该以国情为本,在立法上坚持严格限制的态度,从严把握,审慎对待,不断完善竞业限制制度。在利益衡量及价值取向上,坚持劳动权优先,正当、公平、合理、有度,实现企业与劳动者之间利益的有效协调,最终使社会经济实现快速、健康、和谐及可持续发展。本文将结合有关法规对有关竞业限制的相关问题做简要分析。

关键词:竞业限制 经济补偿 无效情形


论竞业限制
 
    在现代社会中,劳动者的就业形式由以往的“终身制”变为双向选择的“合同制”,人才自由流动成为劳动力就业市场的普遍现象。各类人才在国内企业甚至跨国企业间的流动,行业和企业在享受人力资源优化利用的同时,也承裁着商业秘密随人才流动而被披露的风险。在生产技术迅猛发展,商业竞争日趋白热化的今天,商业秘密作为有着巨大经济价值和潜在优势的生产要素,成为企业克敌制胜的秘密武器。因此,随着用人单位对企业商业秘密保护意识的日益增强,竞业限制协议的运用也越来越普遍,
一、竞业限制概述
    所谓竞业限制(也称竞业禁止、竞业避止),是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内,劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品。竞业限制是基于诚实信用原则而产生的劳动者的基本职业道德要求,也是世界各国在法律及实践中广泛采取的做法。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,也可单独签订竞业限制协议。
    《劳动合同法》第二十三条对竞业限制做了概括性规定,即对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。与之相应的还有《劳动合同法》第二十四条、《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条、及《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第七条等规定。《劳动合同法》第二十四条进一步就竞业限制适用的人员与期限做了限制性规定,即竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
    竞业限制的同业禁止义务,法律是有明确规定的,需要员工保密的客体信息范围却没有明确的界定标准。然而一般认为只有企业花费大量物力、人力所开发的商业秘密(具体包括经营信息、管理信息、专利技术信息等)、经营效益、业务关系等信息,才是竞业限制的动因,不能把一般的商业信息、工作经验和知识技能作为限制对象。《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条第二款规定:“竞业限制条款一般应包括竞业限制的具体范围......但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉,或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势,不具有实用性,竞业限制条款自行终止。”因此,竞业限制的信息范围应该符合以下条件:一是非公知的市场信息。二是具有同业竞争优势的信息,即能为权利人带来经济利益并采取了保密措施的信息。
二、竞业限制协议与保秘协议关系
    在实践中,用人单位与劳动者往往在一份协议中同时约定保守商业秘密和竞业限制义务,比如订立《保密及竞业限制协议》,常常导致人们一种模糊认识,认为保密协议和竞业限制协议没有什么区别,二者是一回事。实际上保密协议和竞业限制协议是两个不同的法律概念。保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。在保密协议有效期限内,劳动者应严格遵守本企业保密制度,防止泄露企业技术秘密,不得向他人泄露企业技术秘密,非经用人单位书面同意,不得使用该商业秘密进行生产与经营活动,不得利用商业秘密进行新的研究和开发。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内,劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品的书面协议。竞业限制是保密的手段,通过订立竞业限制协议,可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的,订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的合法权益。
    保密协议与竞业限制协议的区别:1、保密义务是法定义务,而竞业限制义务则是约定义务。 劳动者的保密义务源于劳动者对用人单位的忠诚义务。保密义务是法定的,即使双方当事人在劳动合同中未约定,劳动者也应当遵守。 而竞业限制则必须由双方签订协议约定。劳动者在劳动关系终止后并不当然负有竞业限制的义务,除非双方有协议约定;2、保密义务是无偿的,而竞业限制义务则是有偿的。  保密义务是法定义务,劳动者不能因为履行保密义务而要求额外报酬。劳动者的竞业限制义务涵盖了劳动关系存续期间和劳动关系终止后。用人单位应当在劳动关系终止后,向劳动者支付相应的经济补偿; 3、劳动者是否在职都应履行保密义务,而劳动者离职后才须履行竞业限制义务。只要商业秘密在法律上还不被公众所知悉、未丧失其法律性质,劳动者无论在职与否都应当遵守保密的义务。所以只要劳动者所知悉相应的商业秘密有效存在,那么劳动者就应当一直履行保密义务。 而在劳动关系终止后,为了更好的保护原用人单位的商业秘密,原用人单位可以与劳动者就竞业限制协议以限制劳动者的就业自主权的方式来保护商业秘密。总之,保密义务一般期限较长,只要商业秘密存在,劳动者的保密义务就存在,而竞业限制期限较短,最长不超过二年。
三、竞业限制适用的人员
    《劳动合同法》第二十四条规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。这里的“高级管理人员”一般是指《公司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。但实践中,由于企业的组织架构与职责分配有所不同,因此,《劳动合同法》在列举的同时,对适用竞业限制的人员做了开放式规定(即“其他负有保密义务的人员”),充分体现了对用人单位自主决策权的尊重。在实践中主要有以下 6 种知悉商业秘密的劳动岗位:一是高层管理者,往往掌握企业的核心商业秘密;二是技术研发人员,在日常工作中,可能接触重要的商业秘密或保密信息;三是高级营销人员,直接掌握着大量的客户资源;四是重要管理岗位的人员,如HR、财务管理、法务管理人员,可能知悉单位的关键材料;五是秘书人员,其直接负责会议记录,管理和传发文件,接触商业秘密的可能性大;六是重要信息员,可能会掌握单位内的各种调研数据等,这主要是针对咨询行业来说。
    实际上竞业限制人员限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员,并不适用于每个劳动者,一个劳动者是否负有保密义务是双方是否签订竞业限制协议的条件,没有接触到用人单位商业秘密的普通劳动者,不必订立竞业限制协议,即使订立,也对劳动者没有约束力,用人单位反而须支付相应的竞业限制补偿金。
四、竞业限制的经济补偿和违约金
    竞业限制的经济补偿是由用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。违约金是劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
    竞业限制限制了劳动者的劳动权利,由于受到协议的限制,劳动者的就业范围大幅缩小,甚至于失业,因此对劳动者进行补偿成为必要。劳动者违反竞业限制协议应当承担的违约责任。法律没有规定竞业限制补偿金的标准和劳动者违反竞业限制的违约金标准,可由合同双方进行约定,实践中可由用人单位与劳动者协商确定。这也是劳动合同法中少见的赋予用人单位较高自由度的条款,用人单位可充分把握和利用,但应当遵循公平原则。另外法律也没有规定支付竞业限制补偿和履行竞业限制义务的先后顺序,竞业限制补偿金是月初支付还是月底支付,法律没有规定,这也可由双方约定。总之,用人单位应该根据自身情况将竞业限制的经济补偿数额设定在一个比较公平的范围,以减少由于条款显失公平而被法院或仲裁机构认定无效或变更的法律风险。而对待违反竞业限制的违约金应当从各个方面平衡用人单位与劳动者的利益,既做到不损害劳动者的利益,又要防止诱发劳动者道德风险从而损害用人单位商业秘密权的不公平市场竞争的现象。
五、导致竞业限制条款无效之情形 
(一)以“保密协议” 替代 “竞业限制条款”
    用人单位和劳动者只约定“保密协议”,而没有约定“竞业限制条款”,以“保密协议”替代“竞业限制条款”。 “保密协议”有效,但是不发生竞业限制的法律效力,劳动者不需要履行竞业限制的义务。 
(二)约定不向劳动者支付经济补偿
    司法实践中很多用人单位与劳动者订立的竞业限制协议,往往只约定劳动者应当在一定年限内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品,协议中未约定用人单位需向劳动者支付经济补偿。或者,用人单位与劳动者签订“竞业限制协议”,但却约定不向劳动者支付经济补偿。权利义务应当对等,用人单位在享受权利的同时,应当承担相应责任和义务,劳动者在履行相应义务时应当享受相应的权利,没有约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。因此,该项约定无效,劳动者无需履行竞业限制义务。
(三)工资待遇中包含竞业限制补偿金
    用人单位与劳动者约定劳动合同履行过程中所发放的工资、福利即劳动报酬中已经包含了竞业限制补偿金,从而在劳动合同终止时要求劳动者履行竞业限制义务却拒绝支付竞业限制补偿金。
竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿,系员工离职后方产生的补偿费用,其属于补偿金性质,其与劳动报酬二者性质完全不同,支付依据也不同,工资及福利待遇中显然不能包含一个离职后方产生的费用,就如解除劳动合同的经济补偿金不能约定包含在工资中一样,竞业限制补偿金也不能包含在工资中。用人单位违反经济补偿支付的常规,约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金,其操作方式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竞业限制补偿金,其目的显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务,从保护劳动者合法权益的角度出发,应当认定该约定无法律效力。
    《劳动合同法》对此进行了规制,明确了竞业限制补偿金是在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月支付。该项约定由于违反劳动合同法关于应在劳动关系终止后,向劳动者支付经济补偿的法律规定而无效。
(四)劳动合同终止后用人单位未支付竞业限制补偿金
    用人单位与劳动者约定的“竞业限制条款”中,有企业向劳动者支付的经济补偿的约定,但是在劳动关系终止后,用人单位未履行支付经济补偿的约定。司法实践中一般认为:如果单纯限制劳动者的竞争活动,而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿,必然会剥夺劳动者的择业自由权与生存发展权,因此,劳动者履行竞业限制条款规定的义务,就有权获得相应的合理的补偿金。《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(国科发政字[1997]317号)规定,本单位违反竞业限制条款,不支付或者无正当理由拖欠补偿费的,竞业限制条款自行终止。因此,劳动合同终止后用人单位未支付竞业限制补偿金,导致竞业限制条款失效。
(五)因用人单位违法解除劳动合同或者劳动者被迫解除劳动合同,竞业限制条款对劳动者不生效。
    用人单位违法解除劳动合同是指用人单位违反劳动合同法规定的可解除劳动合同的条件、程序,单方面解除与劳动者的劳动合同。劳动者被迫解除劳动合同是指因用人单位存在违法行为损害劳动者的合法权益,迫使劳动者提出解除劳动合同。竞业限制条款的生效是以劳动关系终止为前提条件的,以损害劳动者权益的方式终止劳动合同,竞业限制条款当然不生效。竞业限制协议是对劳动者劳动权和自由择业权的限制,其对劳动者的约束力始于劳动合同正常解除或终止后。如果由于用人单位的违法行为导致劳动合同被提前解除,其过错责任不在劳动者,劳动者无须承担竞业限制义务。
六、关于竞业限制的规定国外要比国内完善得多
    英美法系和大陆法系各国均对竞业限制有明文规定。大陆法系国家在商事立法中对董事的竞业禁止义务作了明确规定。并且,除董事外,大陆法系国家对经理、股东、合伙人、代理商、营业转让人、关联交易和普通雇员也规定了竞业限制,也就是说,以上人员依法定或约定不得从事与公司业务相竞争的交易行为,竞业限制在上述人员离职后一定时期内发生效力。例如,《瑞士债法》第三百四十条规定:“有合法资格的雇员可以与雇主签订书面契约,约定在劳务关系终止以后,不得从事与雇主有竞争的商业活动,尤其不得从事与雇主的营业竞争的营业,为本人谋取利益,或者参与该种营业,或者从该种营业中获得利益。”第三百零四条规定:“竞业禁止应当在时间、地点和理由上进行合理的限制,限制的内容不得违背公平公正的原则,不能不合理地限制雇员就业,损害其合法的经济收入。只有在法律规定的情况下,该禁止义务可以超过三年时间。” 
    英美法系国家则以英国为例十分具体地规定了有关竞业限制的事项。英国竞业限制规则可以归纳为以下几点:(1)限制性条款保护的对象应当是商业秘密或者同客户特殊信息有关的信息;(2)限制性条款在合理时间和地域内保护雇主的财产利益时应具有必需性;(3)限制性条款应当符合公共利益。国外更为先进的立法理念和较为完善的立法实践为我国在竞业限制制度进一步完善提供了一些思路和实际的指导。
    在知识经济信息化的今天,经济发展迅速,市场竞争日益加剧,社会分工进一步细化,劳动者权利意识逐渐觉醒,竞业限制制度犹如一把“双刃剑”,在保护企业利益的同时也限制了劳动者自主择业权,可以预见,竞业限制导致的纠纷将会增多。要在企业与雇员合法权益之间取得平衡,确保互利双赢,就应该以国情为本,在立法上坚持严格限制的态度,从严把握,审慎对待,在利益衡量及价值取向上,坚持劳动权优先,正当、公平、合理、有度,实现企业与劳动者之间利益的有效协调。今后只有不断地完善竞业限制制度,制定统一的立法规定,并结合实际与社会的发展具体细化相应的规定,才能做到既保护好商业秘密不泄漏,又维护好劳动者与用人单位的合法利益不受侵害,真正实现“双赢”,最终使社会经济实现快速、健康、和谐及可持续发展。

参考文献:
1、赵焕芝,商业秘密保护中的竞业禁止协议制度研究。《山东大学》.2007.
2、吴琼,离职竞业限制法律制度研究。《黑龙江大学》2011
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