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传统法律文化与法律趋同化/吕新瑞

一.传统法律文化

传统法律文化是人类几千年社会历史实践所创造的精神财富,是人类文明的重要组成部分。它由两部分组成,一是法律实体,即国家设计和实现法律的有形的立法司法活动,包括法律制度、法律规范、法律设施、法典文献等;二是法律意识,即无形的作为法律文化之源的立场、观点和方法,包括法律思想、法律理论、法律观念、法律价值、立法司法经验等。[1]一般来说一国的法律文化与以下有关。(一)一个国家或民族的生产方式。在法律的发展和演变过程中,作为生产力和生产关系总和的生产方式是一个根本性的因素。“法的最深刻的根源,延伸到生产工具和生产资料的占有,延伸到劳动成果的占有及其分配”。[2]例如,在前资本主义的生产方式中,存在着亚细亚、古希腊罗马和日耳曼三种不同的生产方式,因而也就存在着与此相适应的三种不同的法律文化及其法律制度。(二)一个国家或民族所处的地理环境。地理环境的差异往往会形成一定的文化隔离机制,使一定地域、国度或民族的法律文化及其法律制度成为独立的形态。比如,希腊法律文化及其法律制度与中华法律文化及其法律制度的差异在这方面表现的十分明显。希腊濒临地中海,其地理位置有利于发展航海贸易和商业交往;有利于开阔人们的视野和对外进行文化交流,所以,其民商法相应地比较发达,其法律文化呈现出多元和外向的特征。中国地处东亚大陆,西南部是号称世界屋脊的喜玛拉雅山,东部是一望无际的大海,这种与外界相对隔绝、封闭的地理环境,造就了一种大陆民族特有的心理和观念。特别是在对外关系上形成了所谓中国是天朝大国,是君临一切的中心的世界秩序观。 (三)一个国家或民族的历史传统、宗教信仰、道德规范、风俗习惯等。虽然有些国家或民族的法律在经济基础、阶级本质、总的指导思想等方面是一致的。但由于其历史传统、宗教信仰、道德规范、风俗习惯的不同,也会造成许多差别。例如,同样是资产阶级的法律制度,但由于民族历史传统的不同,就出现了英美法系和大陆法系的差别。

法国学者福柯指出,“我们不应该将现代性仅仅看作是日历上处于前现代和后现代之间的那个时代,而更应将现代性视为一种态度,一种与今日现实相关的态度,它是一些人的自愿选择,一种思考和感受的方式,一种活动和行为的方式。”[3]正是基于这样的语境,国内学者们主张的“法律本土化”更具地方保护和民族情绪的色彩,归纳看来有两层含义:其一,他们更愿意去民间的生活中去体察法律和社会的关系,认为法律文化与人类历史的发展一样,都是以自然条件为基础,受社会结构与生活方式以及思想文化方面的影响,应当侧重于研究民族文化的历史传承,他们反对脱离“本土”实际而奢谈对法治理想的理解和信仰,[4]“在面对外来文化与本土文化的冲突时,应持有诚实的面对差异,对于传统的延续,不是基于义务而是出于必要的理性态度。[5]其二,就是出于维护国家主权与民族利益的目的,认为在以经济发展为导向的社会发展中,全球化的趋势将对世界范围内的政治、社会、文化等各个方面产生影响,这对国家的主权性和政府的权威性都造成了威胁,弱化了以民族国家为主体的国际化地位,而法律本土化的内在要求恰恰可以弥补全球化对此带来的负面影响。关于法律本土化存在的原因,公王祥先生进行了深入的分析,他认为至少包含了以下几个方面:一是法律发展赖以存在的社会结构的特殊性;二是源于社会主体交往行为的特殊性;三是社会“集体意识”独特性。[6]

二.法律趋同化

法律趋同化是指不同国家的法律,随着社会需要的发展,在国际交往日益发达的基础上逐渐相互吸收、相互渗透,从而趋于接近甚至一致的现象。其表现是在国内法律的创制和运作过程中,越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例,并积极参与国际私法统一的活动等等。

这种现象的产生和发展,绝不是偶然的,它既是社会、经济、政治因素影响各国法制观念的结果,也是法律自身演变的必然要求。就社会因素而言,乃当代国际社会各种跨国活动大量增加,全人类共同关心,并需共同努力才能解决的问题已越来越多,大大地改变了过去许多本只含国内因素,可以仅按本国的利益和考虑来解决的法律问题,现在则因介入了国际的因素从而具有全球的性质(前者如许多种犯罪的国际化,后者如各国的环境和人口问题)。就经济因素而言,当代世界经济秩序已明显地建构于国与国之间的依存和联系日趋紧密,各国的经济都日益国际化起来的基础之上(如刚刚过去的亚洲金融危机),任何一个国家的经济都越来越脱离不开世界经济的大格局而走闭关自守,孤立发展的道路,因而国与国之间在经济领域内的相互合作如何拓展与加强,各国经济发展水平上的差异和利益上的矛盾如何平衡与协调,也都要求彼此均从方便国际交往、加强国际合作出发来进行全盘的考虑和解决。而且由于市场经济体制日益被众多社会制度不同的国家和地区所接受,为保障国际市场活动的便利与安全,国际社会必然要求扩大法律领域内的合作,以营造一个适应市场全球化的法律环境。就政治因素而言,由于“冷战”已告结束,军事大国之间已从“对抗”走向“缓和”,加上多极化的格局正在形成,国际社会的各种重大问题和事件的处理,也已不可能完全由某一两个大国所操纵。加之人类共谋发展的意识不断增加,为了维持一个相对稳定的国际和平环境,各国在法律统一领域达成共识的可能性已明显加强,以致以追求地区和世界和平与发展为目标的各种国际政治、经济组织如雨后春笋,层出不穷,在国际事务中扮演着越来越重要的角色,并常常把实现各国在相关领域内的法律制度的统一当作自己的重要任务。而就法律自身发展来看,法律的趋同化更是各种法律制度由歧异、冲突到协调、融合的必然表现。法律历来都是以追求其普遍的适用和普遍的效力为目的的;法律的统一固然常常被政治斗争或民族的纷争这类事件所打断,这时,政治利益上的意识形态的对立又会成为推动法律多样化的动力,但是由于经济的交流与合作是人类最基本的共同需要,因而,事过境迁,某个阶级或某个社会利益集团,便又可能回到国内或国际社会的法律制度的协调和统一的行动中来,从而继续其趋同化的进程 [7]

为了寻找关于世界法律发展趋势的各种理论形式的内在联系,以理解法律趋同的内涵与外延,将法律趋同相关的理论形式归纳来看,大致有三种类型。第一种是将法律趋同化与其他理论形式等同使用的,他们认为“趋同化也就是一体化,一体化就是全球化,只不过全球化这一名词使一些人或是基于政治形态原因,或是基于其他原因,更难接受罢了”“还有一种类似等同的观点,如认为“在国际经济一体化的大潮中,各国法律的趋同或法律全球化是正在进行的一个过程……它是国际社会根据经济一体化发展的需要所进行的第二代改革的一部分,是当今国际社会的大潮”。[8]第二种将法律趋同纳入其世界法律发展理论中以展开论述的,如有人认为法律文化在发展过程中会因“同构性”出现“趋同”现象,同时伴有因“异质性”的“趋异”现象,并提出结论性观点世界法律将面临的是“全球性法律文化重构”,[9]他们赞同法律趋同化,但法律趋同只是世界法律发展理论中的一方面。第三种是以其他理论之名而言法律趋同之实的,如有人认为“法律全球化”概念本身就反映了其与人类社会正在进行的全球化进程相吻合的特征,因此法律全球化是不以人的意志为转移的趋势, [10]还有人是这样描述的,从更为根本的意义上来说,这是一个法律文化趋同的时代,即随着时间的流逝,法律制度变得更为相似。

三、二者的关系

传统法律文化与法律趋同化视乎有着不可化解的矛盾。其实不然,只是部分学者在理解时讲二者极端化,未能中立的去看待。对法律趋同化的概念首先要强调的是当前法律的趋同化倾向,不只是指在任何个别问题上的趋同或走向协调或一致,而是指在历史发展的总趋势上,在当代法律发展的基本走向上,出现的趋同化倾向。其次,这里说的只是一种趋同化倾向,强调的是趋势,但绝不是说各个国家法律意义中民族的、历史的、经济的及社会的种种差异已经不复存在,各国法律已经完全或最终相同,形成一部统一的世界法或是说一个全球意义的世界法体系。我们应该明确一点,“法律趋同”理论指出“这一概念本身内含着承认各国法律制度差异性或多样性的逻辑前提”。全球化进程的法律趋同并不等于完全相同,只是指在一定领域内法律趋向一致,而这都是在承认各国法律文化背景存在彼此差异的基础上认可的法律现象。因为没有差异的情况下,也就无所谓趋同化的倾向。

法律的发展无非在于这两种情形:一种是其内部的自然发展,到达一定的程度而发生的变革如英法一些国家;另外一种情况即为法律移植,自行的移植如日本,被动的接受移植如印度。强国先进的法律对世界法律的发展有着举足轻重的作用,他主要通过强国文化的传播来影响其他国家法律的发展。当然对传统法律文化不可忽视其存在的价值。各国传统的法律文化对法律制度的影响至关重要,对现行法制有着潜移默化的作用,充当了世界法律文化体系中的重要元素。正确认识以下问题有助于我们更好的把握二者的关系。

(一)法律的趋同化不排除法律的差异性

尽管由于科技的发展、经济的广泛交往,使得各国之间的了解进一步加深,各个方面共同的东西在增多,但各国法律由于政治、经济、历史等方面的原因尚存在很大的差别。比如:婚姻制度方面,尽管大多数国家承认“一夫一妻制”,但在世界上仍存在“一夫多妻制”的现象;由于社会制度不同,世界上依然存在着社会主义法系与资本主义法系的区别:社会主义制度更强凋的是“公有制”的主体地位、主导作用,而资本主义法系国家强调的是“私有财产的神圣不可侵犯”的绝对法律地位。第二次世界大战以来,各资本主义国家加强了国家对私法领域的干涉,呈现一种“公法化”趋势。而社会主义国家在发展过程中为了发挥公民的主观能动性,发展国民经济,进行社会主义市场经济体制改革,在相当大的程度上赋予公民、法人以更大的自主权,但终没有改变国家为“公”的主体地位。根据马克思主义哲学原理,趋同与差异是对立统一的,没有差异无所谓趋同,而趋同是差异发展的方向,是新事物对旧事物的否定,是“扬弃”。故差异与趋同是相比较而存在,相斗争而发展的,否定任何一方面都是错误的。从静态上看,各国法律制度虽有差异性的一面,又有共同的一面;从动态上看,各国法律制度差异性内容随时间推移而不断扩大,表现为法律的多样化,而各国法律制度内容随时间推移共同性不断增多则表现为法律的趋同化。因此,我们把国际法律发展过程中出现的现象界定为“法律的趋同化”,并不否认各国法律制度的多样性或差异性。

(二)法律趋同化不等于“世界法律大同”

法律趋同化的概念只揭示各国法律制度中共同性内容不断增多的运动过程,因而,从中并不必然引伸出法律趋同化的终极状态是世界法律大同这一结论。法律趋同化并不意味着法律终将实现世界统一的观点。马克思主义认为法律和国家一样也是一种历史现象,终将走向消亡。法律的消亡有其自身的规律,当法律在世界范围内消亡之时,是否实现了全球统一的问题,就象国家在世界范围内消亡之时是否已形成一个世界政府一样,这不是法律趋同化的研究范围。[11]法律的趋同并不必然的形成世界法律的大同或者国家层面的世界法,这只是部分西方法学家的鼓吹罢了。

(三)主体选择和价值取向的差异

法律是兼具有客观性与主观性的,它在一定程度上表现了人的理性。社会经济关系不是纯粹的、脱离人的那种客观存在,而是人生活在其中,并由人们的生产活动推动其向前发展的社会存在。人的社会活动是有目的、有意识地改造自然和社会的活动,人们在认识客观的社会经济关系、通过法律反映经济关系的同时,进行了理性的制度设计,人们在制度设计过程中运用独特的法律技能与特殊的思维方式,可以能动地、创造性地反映客观存在,这就是主体之于法律的能动作用创制法律的过程,是立法者通过自己有目的的活动,将社会关系的法权要求上升为国家意志的过程。在这里,一个重要的因素是立法者的法律价值观念在法律创制过程中所体现的重要影响。拉扎列夫指出,情感态度表现为以个体、群体社会的观点来确定己有只是在具体形势中或在将来的意义。成为愿望的对象和活动目的,并在其他现象之中被选中和受到偏爱的东西被认为是有价值的。[12]因此,法律的目的与立法者的动机和价值目标选择紧密联系,社会主体的法律意识,对法律目的的形成和最终法律制度的形成具有特殊重要的意义,它直接决定了法律的目的,且体现在社会主体的法律活动中。

(四)法律文化的多元化是其发展的必由之路

各国文明在发展的时候都不可以避免的问题就是如何明确文明的边界?文明是一个最广泛的文化实体没有精确的起点和终点。“文明的内涵和外延会随着时间的变化而变化,各民族的文化既相互作用又相互重合,各种文明的文化彼此相似或相异的程度也发生着相当大的变化”。[13] 文化如此,法律亦如此“各国法律同样面临着一个冲突和融合的过程”法律趋同化的论断,与否定国际社会法律的多元化的观点是毫不相干的,各国法律在经济、政治发展中存在着的重大差异显然根植于它们的不同文化之中,当然也有其它因素,如各国的发展水平各一"国家的存在,国情的不同,决定了世界范围内法律的多元存在。我们所说的“法律趋同化”现象正是建立在承认法律多元化的基础上的;从法律自身来讲,法律的相对独立性既可以解释法律的多样存在,也可以为理解法律趋同提供理论基础“因为在法律发展的过程中,由于其相对独立的因素,势必会吸收他国或地区的法律文化,来满足自身的发展需要”只要国家没有消亡,各个国家的法律彼此之间的“共同因子”虽会逐渐增多,但它们彼此之间的不同程度的差异也将始终存在。[14]在全球化的时代,不但人类面临着越来越多需要各国共同努力才能解决的问题,而且世界格局在往多极化方向发展,经济相互依存性在不断加强,因而各国都需要共同致力于构造一个和平的国际法治环境。

传统法律文化和法律趋同化不是对立的但必须处理好二者的关系不可片面的去强调二者。法律的趋同化是不可阻挡的,它不仅受经济全球化的影响而且与人类理性的发展也有一定关系。一个国家法律不但受到本国的经济、政治、文化和社会的影响而且与国际司法的大环境有关。法律的多元化使得传统法律文化与法律趋同并不矛盾。一国的文明不可一成不变与世隔绝,法律文化亦是如此。在主体价值的指引下有选择的去接受外来法律文化并将其与本土法律文化相结合,使得移植不再是完全的植入,与本国社会脱节,也不因其外来性而将普世价值拒之门外单讲本国的特色。世界大一同法律的诞生是不现实的。在以经济全球化为大背景的前提下我们对法律趋同必须把握基本的原则,维护国家的法律主权、接受多样性,寻求共同性、遵循和而不同的法律发展模式是防止走法律本土话和法律趋同化极端的必由之路。法律的趋同化更多的表现在私法领域,在公法领域也有发展的趋势。在基本法律原则不变的情况下考虑传统法律文化来制定具体法律规则,犹如实然与应然并存的社会。传统法律文化和趋同化是个复杂的问题,受到诸多因素的影响,还有待解决。


参考文献:

[1]汤唯,于飞:“中华法律文化与西方法律文化传统比较研究”,《新疆大学学报》哲学社会科学版1996年第24卷第3期。

[2] [苏]π.C雅维茨:《法的一般理论》,辽宁人民出版社1986年版,第20页。

[3]R.Cotterrell,TheSoeiologyofLaw.London:Butterworths,1984/1992.

[4] 关于法律本土化理论观点述评可参见冯玉军:“法律全球化与本土化之争及其超越”,载《云南人学学报法学版)》2003年第1期,第6页。

[5] [台]王泰升:“台湾的法律继受经验及其启示”,载台湾:《中研院法学期刊》创刊号,页111一135。

[6]这里引用公丕祥先生的分析,仅是为了介绍法律本土化的内在原由,这并不代表他在法律发展趋势问题土的倾向口相关论述可参见公丕祥:《法理学》,复旦大学出版社2002年版,第569一570页。

[7]参见《武汉大学学报(社科版)》1997年第5期。

[8]江平:“全球化、现代化与本土化”,载江平主编:《比较法在中国》,法律出版社2003年版,第3页。

[9]王贵国:“经济全球化与中国法制兴革的取向”,载陈安主编:《国际经济法论丛》第3卷,法律出版社2000年版,第14页。

[10]参见张策华:《全球化进程中法律文化的同构与异质》,中国矿业大学出版社2005年版。

[11] 李双元,于富喜,法律趋同化:成因、内涵及其在“公法”领域的表现[J],法治与社会发展,1997,(1)。

[12][俄]拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,法律出版社1999年版,第182页。

[13][美]塞缪尔.亨廷顿:《文明的冲突》,新华出版社2002年版,第6一7页。

[14]李双元,何绍军:“从中国入世再谈法律的趋同问题”,载自《湖南师范大学社会科学学报》,第31卷第3期,第60页。


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