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实际施工人的是与非/孟兴军

实际施工人不是一个新鲜的词汇,但却是一个备受争议的话题,现行法律法规中并无“实际施工人”的规定,其概念和制度来源于2004年的《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“施工合同司法解释”),该解释的第4条、第25条、第26条提及了实际施工人的有关规定,这些规定出台后,有关实际施工人的诉讼案件大量出现,一定程度上解决了工程建设领域有关疑难纠纷,但同时也引发争议不断,甚至频频发生滥用实际施工人制度损害发包人合法权益的现象,因此有必要深刻剖析实际施工人涉及的法律问题,并提供解决思路。

一、关于实际施工人的认定

《施工合同司法解释》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二十六条第一款规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

从上述规定可见,最高院认为实际施工人是转包合同、违法分包合同、挂靠合同等无效合同的相对人,但在司法实践中,关于实际施工人的认定仍出现模糊认识,有必要予以分析。

1、工程建设过程中,无论从形式上还是实质上,如并未出现工程的转包、违法分包、挂靠等行为,则应当不会产生实际施工人,即实际施工人产生的背景是工程建设施工过程中出现了转包、违法分包、挂靠等某一现象。

2、实际施工人有可能是企业、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

3、合法的专业工程分包人、劳务分包人、直接提供劳动力的农民工不是实际施工人。

应当说明的是,认定专业工程分包、劳务承包是否合法,2014年住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》对此有明确的规定,其中非常重要的一点是,专业工程分包人、劳务承包人必须具备相应资质方可承包或分包工程,据此,作为自然人包工头无论其签订什么样的承包或分包合同均是无效的、非法的。

4、工程如经数次转包或层层转包,实际施工人应当是最终投入资金、人工、材料、设备等施工资源和管理的企业、非法人企业、合伙组织、包工头等民事主体。

5、实际施工人承揽施工可能是包工包料形式、也可能是某一专业分包形式、也可能是劳务承包形式。

6、一项工程在具体建设施工过程中,有可能出现多个不同施工区域的实际施工人,如防水保温实际施工人、土方施工实际施工人等。

7、现场承揽人之间产生实际施工人争议,界定依据应当是对工程的人工、材料、机械设备等工程投入的一方。

二、司法实践中滥用实际施工人制度危害巨大

1、实际施工人与转包人或违法分包人串通,通过诉讼损害发包人正当利益。

《施工合同司法解释》第二十六条规定, 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

上述规定第一款非常明确,实际施工人应当首先向其合同相对方转包人、违法分包人提起诉讼,这也符合合同相对性原则。

上述规定第二款在实践中争议比较大,此处的发包人应当是业主建设单位,但实际施工人是否应当直接向发包人起诉值得商榷,司法实践中,有些人民法院往往要求当事人将发包人、转包人或违法分包人列为共同被告参加诉讼。但有些案件,发包人与实际施工人并不具有合同关系,工程被转包或数次转包并不知情,对实际施工人的工作情况并不了解,对工程实际费用无从考证。此种情况下,极易导致实际施工人与转包人、违法分包人联合起来虚构事实、伪造证据,将工程量做大、工程费用提高,特别是案件一旦经过造价机构鉴定,这些虚构伪造的证据极易得到鉴定机构的“认可”,从而可以向发包人恶意主张高额工程款,企图通过恶意诉讼获取不当利益。诉讼结果有可能损害发包人合法权益。

2011年全国民事审判工作会议中,最高人民法院就此问题作出的纪要规定:对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查;不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围,并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任

因此,在实践中,应当防止实际施工人制度的滥用,即使实际施工人提起以发包人、转包人或违法分包人为共同被告的诉讼,也应当界定发包人的合同履行范围,原则上,第一手承包合同以后的转包合同都无效,如果第一手总承包合同有效,发包人只对有效合同履行自己义务,对于其它无效合同不承担自己义务。

2、实际施工人制度助长了工程建设施工中的转包、违法分包、挂靠行为

《施工合同司法解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

《建筑法》、《合同法》等有关法律规定很明确,工程转包合同、违法分包合同、挂靠合同无效,但上述《施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定,使得即使工程施工过程中实际施工人签订的有关合同无效,只要工程质量验收合格,仍然可以参照合同约定主张支付工程价款。这无形中助长了工程转包、违法分包、挂靠行为的蔓延,使得建筑工程市场仍出现大量转包、违法分包、挂靠现象,从而使得工程建设领域问题层出不穷。

三、发包人与承包人、实际施工人之间的工程款支付争议

《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

同时《施工合同司法解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

结合上述两条法律规定,当工程存在实际施工人、承包人现象时候,承包人、实际施工人都有权向发包人主张工程价款。

当实际施工人起诉发包人主张工程价款的情况下,按上述规定,发包人只在对承包人的欠款范围内承担责任,这点有效无疑;但是在承包人起诉发包人索要工程款的情况下,发包人已向实际施工人支付的工程价款能否抵扣,司法实践中存在较大争议。

在承包人起诉发包人诉讼中,如果对发包人已向实际施工人支付的工程价款进行抵扣,则极易引发实际施工人与发包人恶意串通,恶意抬高发包人向实际施工人支付的工程价款,从而损害承包人合法权益。

如若避免上述损害承包人现象,笔者以为应当注意两点,一是发包人向实际施工人支付工程价款是否得到承包人同意或认可,或者承包人默认;二是抵扣的工程价款应当是实际施工人应得的价款,即是正当的价款。如何认定为实际施工人应得的价款,应当由发包人进行举证,因为既然发包人向实际施工人直接支付工程价款,则发包人应承担证明其合理支付的责任。

四、实际施工人涉及的其它问题

1、实际施工人向发包人主张的工程款范围

实际施工人可以向发包人主张的款项范围应当限定为工程款,不包括违约金、损失、赔偿等。同时,发包人承担责任的范围是明确的,即只在欠付工程款的范围内,这里的欠付工程款应当指的是发包人欠付总承包人的工程款,而非是欠付实际施工人的工程款。

2、实际施工人的质量责任和保修责任

在工程建设施工过程中存在实际施工人、承包人的情况下,哪一主体承担质量责任呢?

《施工合同司法解释》第二十五条规定, 因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

上述规定可以明确,总承包人、分包人和实际施工人共同对发包人承担质量责任。

关于保修责任,在工程实践中,实际施工人与建设单位或者总承包单位签订的施工合同中常常约定实际施工人的保修责任,并约定结算时发包人保留的保修金的比例,但是在合同双方产生纠纷并提交法院或仲裁机构时,有的裁判机关往往以建设工程施工合同无效为由,不支持建设单位或者总承包单位要求保留实际施工人保修金、承担保修责任的诉请。

但从上述《施工合同司法解释》第二十五条规定来看,工程在出现质量问题情况下,才可能引发保修行为,而该规定显示,发包人可以要求他们共同承担或单独承担保修责任。因此实际施工人负有质量保修的法定义务。

四、关于实际施工人制度的思考

《施工合同司法解释》中关于实际施工人制度出台的背景,是维护农民工的合法权益,从司法实践中来看,在维护农民工的合法权益方面的确产生了一定作用,但同时也应当看到,直接提供劳务作业的农民工是不能作为实际施工人主体的,因此其维护作用带有局限性。相反,实际施工人制度反而成为工程转包、违法分包、挂靠的隐形助推力,使得建设施工市场工程转包、违法分包、挂靠行为屡禁不止。

实践表明,从根本上维护农民工的合法权益,乃至维护承包人、发包人等有关主体合法权益的有效途径,乃是从根本上坚决打击、杜绝工程中普遍存在的转包、违法分包、挂靠行为,当工程中不存在转包、违法分包、挂靠现象,也就不存在实际施工人,如此不但发包人合法权益得以维护,承包人乃至农民工合法权益也会得以有效保障。


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